Análisis de normativa vigente sobre afiliación al sistema previsional de profesionales universitarios en TI
07 / 07 / 2009

Las empresas productoras de soportes lógicos y servicios vinculados no deberán aportar al BPS por sus socios o directores que sean profesionales universitarios como lo venían haciendo, según resume un análisis realizado por el Dr. Fernando Vargas y el Cr. Enrique Otero, asesores de Cuti en temas legales y tributarios.

Compartimos a continuación el artículo publicado en El Derecho Digital:

Afiliación de profesionales universitarios al sistema previsional.
Se abre un nuevo capítulo.

Dr. Fernando Vargas Coytinho - Cr. Enrique Otero

RESUMEN: Las entidades productoras de soportes lógicos y servicios vinculados a los mismos, que cumplen con los requisitos que la normativa les exige, respecto a que sus socios o directores –que serán profesionales universitarios- no deberán aportar por estos al Banco de Previsión Social, como venía haciéndolo hasta ahora.

1.- INTRODUCCION

La Ley No. 18.083 que sancionó el Nuevo Régimen Tributario vigente en el país (llamada vulgarmente Ley de Reforma Tributaria), incluyó varios artículos relacionados directa o indirectamente a la Industria de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

En sendos trabajos anteriores abordamos desde distintas perspectivas esta situación.

Así, tratamos el sistema de afiliación a los organismos provisionales (1); las diversas modalidades de trabajo que los profesionales podían pactar con sus clientes o empleadores (2) y el alcance que debía otorgársele al art. Nº 105 de la norma, el cual reguló la forma de aportación de los profesionales universitarios a los organismos previsionales. (3)

El presente trabajo tiene por objeto complementar una serie de aportes anteriores sobre el tema, brindando un punto de vista novedoso respecto a la situación jurídica de los profesionales universitarios derivada de su actuación como socios o directores de cierto tipo de empresas comprendidas en el Sector de las TICs.-

2.- NORMATIVA INVOLUCRADA

Para ubicarnos en el marco normativo de referencia, corresponde comenzar con el análisis del último texto reglamentario sancionado antes de la reforma tributaria. El 27 de diciembre de 2005 se publicó en el Diario Oficial el Decreto No. 526/005, de fecha 19 de diciembre de 2005, relativo a la afiliación a otros institutos de seguridad social distintos a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios, por el ejercicio de las profesiones amparadas por la Ley N° 17.738, Ley Orgánica de dicha Institución.

Esta norma dispuso -lacónicamente- en su parte resolutiva: “Derógase el literal I) d) del artículo 1° del Decreto 46/005, de 28 de enero de 2005.”

Como fundamento, en sus considerandos hizo mención a un acto administrativo del Banco de Previsión Social (Resolución N° 16-50/2005 de 1/6/05) y a un informe del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en los que se consideraba a dicho literal ilegal y excesivo en cuanto a la norma que pretendió reglamentar.

El Decreto N° 46/005, de 28 de enero de 2005, reglamentario del art. 43 de la Ley N° 17.738, de 7 de enero de 2004, que sancionó la nueva Ley Orgánica de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios, delimitó las hipótesis de ejercicio profesional en las que la citada Institución es titular coactivo de la prestación, diferenciándolas de aquellas en las que el titular es otro instituto de seguridad social.

Así el art. 1° estableció que “La afiliación a otros institutos de seguridad social, por el ejercicio de las profesiones amparadas por la Ley N° 17.738, de 7 de enero de 2004, o a la Caja de Jubilaciones y Pensiones Profesionales Universitarios, en el caso de sus funcionarios, corresponderá en los siguientes casos: I) A otros organismos de seguridad social: ... d) Cuando la actividad profesional se cumpla como funcionario dependiente de una sociedad de capital, de una sociedad prestadora de servicios personales no profesionales, o de una empresa. Se entenderá por empresa toda unidad productiva que combine capital y trabajo, de acuerdo con la definición establecida en el inciso primero del literal A) del artículo 2° del Título 4) del Texto Ordenado 1996 y dentro de los límites y criterios de exclusión establecidos en los incisos segundo a quinto de dicho literal ...”Este literal d) del inciso I) es el que fue derogado expresamente. El texto de la norma tenía un alcance demasiado amplio pues la exclusión dispuesta en la última parte del inciso comprendía a “cualquier unidad productiva que combine capital y trabajo para producir un resultado económico” en la que intervengan profesionales universitarios en actividades propias de su profesión; dejando afuera también a las situaciones en que el capital empleado no se encontraba directamente destinado a la obtención de una renta sino a posibilitar la actividad del profesional, así como a los casos en que el profesional era asistido por empleados dependientes. La limitación resultaba a todas luces exorbitante, excluyendo la afiliación de los profesionales universitarios al Banco de Previsión Social por previsiones que la ley de inclusión no había previsto.

De esta manera se volvían las cosas al estado en que se encontraban antes de la sanción del Decreto Nº 46/005, ya que la supresión de la exclusión prevista en el literal d) del inciso I) obligaba a todos los profesionales que trabajaren en relación de dependencia a afiliarse y a aportar al Banco de Previsión Social.

Concluíamos el referido trabajo, afirmando “En consecuencia, todos los profesionales del Sector informático que ejerzan su profesión en régimen de ejercicio liberal (“en forma libre”, dice la norma) deben registrarse y aportar a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios. Esto es claro y no admite dos interpretaciones. Sin embargo, los que ejercen su profesión para cualquier unidad productiva que reúna “capital y trabajo para producir un resultado económico”, que sea propiedad de profesionales universitarios con título habilitante y cuyo objeto lo constituya el desarrollo de actividades vinculadas a su profesión, han perdido la exclusión en cuanto a su necesaria afiliación al Banco de Previsión Social, por lo que deberán afiliarse al mismo.”

Esta era la situación jurídica hasta la entrada en vigencia de la Ley No. 18.083 y sus decretos reglamentarios.

3.- EL NUEVO SISTEMA TRIBUTARIO

Cerramos nuestro último trabajo sobre la sanción del Decreto No. 526/005 con una frase premonitoria: “Pero sin dudas que éste no será el punto final sino que supone, a nuestro entender, un capítulo más de esta pugna entre los diversos organismos previsionales existentes en nuestro país, que deberá zanjarse de manera definitiva para dejar de generar incertidumbre entre empresas y profesionales universitarios.”(4) Y así fue. Un nuevo capítulo se abrió con la sanción de la Ley que aprobó el Régimen Tributario vigente y sus Decretos reglamentarios.

En particular, dos normas son las que interesan a los efectos de este trabajo y concentrarán nuestra atención. El primero de ellos es el artículo 105 de la Ley No. 18.083, que dispuso:

“ART. 105.- Quedarán sujetos a aportación a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios los profesionales universitarios con actividades amparadas en dicha Caja, salvo que se cumplan como dependiente de una persona física o jurídica.

Cuando la relación del profesional universitario sea con personas físicas o jurídicas cuya actividad sea la de prestadores de servicios personales profesionales universitarios, no habrá relación de dependencia cuando así lo determine la libre voluntad de las partes debiendo existir facturación de honorarios profesionales por el lapso que fije el contrato de arrendamiento de servicios u obra, asociación, u otro análogo de acuerdo a las exigencias que dicte la reglamentación.

En ningún caso se deberá aportar a más de un instituto de seguridad social por un mismo hecho generador.”

Por su parte, el artículo 139 del Decreto No. 150/007, de 26 de abril de 2007 (Reglamentario de la Ley No. 18.083 en cuanto al Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas - IRAE), en la redacción dada por el artículo 4 del Decreto No. 258/007, de 23 de julio de 2007 estableció lo siguiente:

“ART. 139.- Software; declaración.- Declárase de Interés Nacional la actividad de producción del sector software, en condiciones de competencia internacional.
Las entidades que produzcan soportes lógicos y los servicios vinculados a los mismos, cualquiera sea su lugar de aprovechamiento, serán consideradas a efectos de las contribuciones especiales de seguridad social, prestadoras de servicios personales profesionales universitarios con independencia de su naturaleza jurídica, a condición que la totalidad de sus socios o directores, según el caso, sean profesionales universitarios y presten efectivo servicios en dichas entidades".

a) Antecedentes. El régimen anterior permitía que las empresas (independientemente de su naturaleza jurídica) contrataran profesionales universitarios en régimen de dependencia laboral o de libre ejercicio de la profesión, en este caso, mediante la celebración de contratos de arrendamientos de obras o servicios, según fuera del caso. No corresponde detenerse en el análisis de estas modalidades, las cuales ya han sido objeto de estudio en trabajos anteriores.5 Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente que los arts. 161 y 162 de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 (Ley de Seguridad Social) admitían la posibilidad de que los profesionales universitarios se relacionarán con las empresas en forma dependiente o mediante el ejercicio liberal de su profesión. En ambos casos las retribuciones tienen un tratamiento diferencial en cuanto a si constituyen o no materia gravada para la seguridad social.

El art. 162 establece que en caso de que exista un contrato de arrendamiento de obra, la retribución no será materia gravada siempre que se den determinadas circunstancias -que fueron objeto de reglamentación-, a saber: que consten por escrito las obligaciones de las partes; que se prevea que no existe entre ellas relación de dependencia y que el profesional cumpla con sus obligaciones impositivas y efectúe aportes a su Caja.

Es más, de la lectura armónica e integradora del articulado, surge que el art. 161 num. 2, establece una presunción a favor de la no dependencia laboral de los profesionales (en este caso una presunción a favor de la verosimilitud del contrato de obra o de servicios) que, complementada con la previsión del numeral 1 in fine del mismo artículo, desplaza la carga probatoria a la Administración, la cual deberá acreditar dicha relación de dependencia “mediante el análisis de todas las pautas y elementos de hecho” con que cuente.

En consecuencia, ya antes de la sanción del art. 105 resultaba plenamente ajustado a derecho la contratación de cualquier profesional universitario en régimen de arrendamiento de obra o de servicios, siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos citados. Sin embargo, el Banco de Previsión Social podía entender en cualquier momento que los contratos de arrendamiento referidos encubrían una clara relación de dependencia y por lo tanto le imponía el pago de las contribuciones especiales a la seguridad social, más las multas y recargos del caso. La norma preveía una presunción relativa a favor del administrado, que en los hechos se convertía en inexistente.

El sistema aparejaba innumerables problemas con el organismo recaudador, pues no existía certeza jurídica alguna y todo quedaba librado a la interpretación que el BPS consideraba adecuada, sin perjuicio de la anulación que podía intentarse posteriormente ante el TCA.

b) “Presunción absoluta”. Con la sanción del artículo 105 de la Ley 18.083, se creó una “presunción absoluta” a favor de la independencia en la relación con el profesional. Para que ella opere íntegramente, se deben cumplir determinados requisitos formales, entre los cuales se incluye que la empresa contratante –persona física o jurídica- sea “prestadora de servicios personales profesionales universitarios”.

De esta manera se logró que cualquier persona física que tuviera el título de profesional universitario (por ende prestadora de servicios personales profesionales universitarios) y que cumpliendo con las demás condiciones reglamentarias contratara a otro profesional universitario, no podría ser cuestionada por el BPS en forma alguna.

Pero distinto era el caso de que los contratantes fuera personas jurídicas, ya que atendiendo a su naturaleza jurídica, no todas las empresas del Sector TICs podían calificarse como prestadoras de servicios personales profesionales universitarios, lo que dejaba a la mayoría de la industria en la misma situación que tenía antes de la sanción de la ley.

Las empresas de capital, como por ejemplo las Sociedades Anónimas, comerciales por naturaleza, quedaban excluidas debido a que no podría considerárselas prestadoras de “servicios personales”.

Por su parte, las Sociedades de Responsabilidad Limitadas y otros tipos sociales (por ej., sociedades civiles) integradas por socios profesionales universitarios se verían alcanzadas por la presunción, mientras que las que no tuvieran a todos sus socios en esa condición (o sea, que no todos fueran profesionales universitarios), no lo lograrían.

Vale la pena aquí hacer una precisión pues este criterio, que fue seguido por muchos años por la Dirección General Impositiva (diferenciando entre socios profesionales y quienes no lo son), no tiene texto normativo alguno que la avale y resulta francamente cuestionable. Sin embargo, el mismo primó durante muchos años como criterio de interpretación.

De haberse mantenido el texto del art. 105 en la forma originalmente sancionada y sin que la reglamentación hubiera aclarado su alcance, las sociedades anónimas productoras de soportes lógicos, no hubieran encuadrado nunca dentro de la previsión legal y las sociedades de responsabilidad limitadas y otras de similar naturaleza, podrían adecuarse o no a la normativa, pero ello dependería del análisis que en cada caso realizara el organismo provisional. Así se mantendría la falta de certeza jurídica imperante, pues quedarían a merced del BPS y de sus interpretaciones arbitrarias.

c) El Decreto No. 258/007. Con la sanción del Decreto No. 258/007 y la modificación que se introdujo en el artículo 139 del Decreto No. 150/007, se solucionó definitivamente la situación, otorgando certeza jurídica a los diversos operadores involucrados.

El inciso agregado considera “prestadoras de servicios personales profesionales universitarios” a las entidades que produzcan soportes lógicos y servicios vinculados, con independencia de la forma societaria que adopten y siempre que todos sus socios -en el caso de las entidades personales- o directores -si se trata de sociedades anónimas- sean profesionales y presten efectivos servicio en la misma.

De esta manera, para las Sociedades Anónimas productoras de soportes lógicos, se abrió una puerta hasta ahora vedada, pues si cumplen las condiciones podrán ampararse en la presunción absoluta creada por la Ley. Por su parte, las otras sociedades (SRL, civiles, etc.) también podrán tener certeza jurídica en cuanto a su situación, ya que al igual que las anteriores, cumpliendo los requisitos que se exigen, quedarán encuadrados en la figura jurídica del relacionamiento independiente con sus profesionales.

Las personas físicas profesionales universitarios no vieron modificado su status anterior y podrán ampararse siempre a la normativa.

d) Los aportes al BPS. Un efecto no buscado -y si se nos permite decirlo, ni siquiera advertido- trajo la sanción del Decreto 258/007, modificativo del art. 139 del Decreto 150/007, en cuanto a las contribuciones especiales a la seguridad social.

El inciso final del artículo 105 prevé que “En ningún caso se deberá aportar a más de un instituto de seguridad social por un mismo hecho generador.”

En consecuencia, si la entidad es productora de soportes lógicos (y cumple con los demás requisitos referidos ut supra), por su socio administrador –que será un profesional universitario- no deberá aportar al Banco de Previsión Social, como venía haciéndolo hasta ahora. Si así se exigiera, se violaría el claro texto legislativo pues se exigirían sendos aportes a dos organismos previsiones diferentes por un mismo hecho generador.

La circunstancia de que las normas que así lo disponen se encuentren en sede de legislación tributaria y no previsional, no inhibe su aplicación ni cambia su interpretación. Tampoco se ve inficionada su adopción por tratarse de una norma reglamentaria ni se viola la autonomía del Ente. El Banco de Previsión Social puede adoptarla sin problemas y así lo ha hecho reiteradamente ante casos similares. Es más, en ciertas circunstancias en que se apartó de este criterio los actos administrativos resultaron anulados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

4.- CONCLUSIONES

En consecuencia, de lo que viene de decirse respecto a la situación de los profesionales universitarios pertenecientes al Sector TICs y sus aportes a la seguridad social, se puede resumir la situación identificando tres hipótesis diferentes:

a) los aportes de todos los profesionales del Sector que ejerzan su profesión en régimen de “ejercicio liberal”, deben registrarse y aportar a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios.

b) los que ejercen su profesión en relación de dependencia para cualquier unidad productiva que reúna “capital y trabajo para producir un resultado económico”, no cuentan con exclusión en cuanto a su necesaria afiliación al Banco de Previsión Social, por lo que deberán afiliarse al mismo.

c) por último, los socios administradores y los Directores de Sociedades Anónimas de entidades productoras de soportes lógicos, en cuanto cumplan con las condiciones establecidas en la normativa, no deberán aportar al Banco de Previsión Social, sino a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios, ya que las mismas son consideradas prestadoras de servicios personales profesionales universitarios.

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(1) Dr. Fernando Vargas. “Modificación al sistema de afiliación de los profesionales universitarios a los organismos provisionales” - www.elderechodigital.com/
(2) Dr. Fernando Vargas. “El trabajo independiente y la industria informática” - www.elderechodigital.com/
(3) Dr. Fernando Vargas. “La Reforma Tributaria y las TICs. Primeras reflexiones. Los profesionales universitarios” - www.elderechodigital.com/
(4) Ob. Cit. numeral 1.-

Fuente: El Derecho Digital

 

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